Hukuk neye yarar – İştar Gözaydın

0

HUKUK NEYE YARAR?

İştar Gözaydın

Hukuk düzeni, eylem ve karşılıklı davranışlarımızın nasıl düzenlenmesi gerektiği hususunda fikir ayrılığına düştüğümüz durumlarda o eylem ve karşılıklı davranışlarımızın nasıl düzenleneceğine dair emredici hükümler ortaya koyar. Burada bahsedilen ‘fikir ayrılığı’, nafaka ödentisi söz konusu olduğu ya da bir kaza vuku bulduğu zamanlarda oluşabilecek ve giderilmesi için yargı mercilerine başvuru gerektirebilecek bir anlaşmazlıkla sınırlı değildir. Hukuk aracılığıyla bu tür anlaşmazlıklar çözüme ulaştırıldığı ve daha pek çok amaca hizmet edildiği gibi, devletin ilgili kurumları normların uygulandığı toplumda hakkında fikir ayrılığı görülebilen çeşitli düzenlemeleri üretmek ve yaptırıma bağlamak yetkesini de elinde bulundurur. Üstelik bunu, hakkında fikir ayrılıkları ortaya çıkabilecek düzenlemelere ilişkin tavrını açıkça sergileyerek yapar. Bu nedenle tavrı hiçbir şekilde, ‘buyurun size uyuşmazlık giderici bir kural; aklınız keserse uygulayın’ değildir; aksine, ‘işte size uyuşmazlık giderici bir kural; ister aklınız kessin ister kesmesin, uygulamak zorundasınız’ biçimindedir.

Kısacası, hukukun dar tanımıyla belli bir zaman diliminde ve belli bir coğrafyadaki emrediciliği ve bağlayıcılığı ön kabul görmekte olan ortak bir çerçevenin referans alınması gerekliliğinden kaynaklanır. Bu koşullar altında kimse kendini, adil bulmasa bile kimi zaman vergi vermek ya da hak etmediğini düşündüğü kişilere sosyal yardım katkısında bulunmak gibi hukukî yükümlülükler içinde buluvermekten ötürü şaşırmamalıdır. Hukukun işlevi,  toplumdaki fikir ayrılıklarına rağmen, uyuşmazlık durumunda farklı tarafların davranışlarını düzenlemek olduğuna göre bu herkes için günün birinde bir ölçüde de olsa kaçınılmaz olabilir. Diğer bir ifadeyle, ‘siyasî koşullar çerçevesinde’ hukukun otoritesi altında olanlardan bazıları ya da çoğunun adalet anlayışıyla çelişebilmesi normaldir.

Bu durumun en ilginç ifadelerinden biri, Roberto Mangaberia Unger’in 1996 tarihli ve What Should Legal Analysis Become? (Hukukî Analiz Ne Olmalıdır?) başlıklı kitabında yer alır: “Günümüz hukukunun kirli, küçük sırlarından biri demokrasiyle pek uyumlu olmaması.” Unger’e göre, bu durum ele aldığı günümüz Amerikan hukuk kültürünün tüm kurumları ve aktörleri için varittir.

Organ nakli

Hukuk kuramı, toplumsal düzenin sağlanması için hukukun toplumun bir aynası olması gerektiğini ileri sürer. Diğer bir ifadeyle, hukuk kuramı gereğince hukuk normları toplumdan kaynaklanır; o toplumun örf-adetlerini, asabiyesini yansıtır. Ancak, Türkiye Cumhuriyeti gibi bir modernizasyon projesi çerçevesinde, bilindiği gibi, pek çok temel hukuk metni çeşitli Avrupa ülkelerinden alındı. Bu muamele için genellikle ‘iktibas’ kullanılır, ben ‘nakil’i yeğliyorum; tıptaki organ nakline nazire yaparak. Bu organların/metinlerin nakledikleri bedenle/Türkiye’yle ne ölçüde uyum sağladıkları modernitenin bu yapıdaki dönüştürme başarısısıyla ilintili. Bir dönem evlilik dışı addedilen çocukların neseplerini düzeltmek için periyodik olarak çıkartılan af kanunları ya da imar hukukunda görülen ve modernitenin düzen tutkusuna hiç denk düşmeyen paralel gerçeklikler (sistem içinden okumayla hukuk/kanunsuzluklar) göz önüne alınırsa başarıdan söz etmek çok kolay değil.

Öte yandan, hukukî transplantasyonunun gayet yaygın bir uygulama olduğunu da gözardı etmemek gerek. İster sömürge yapılardaki dayatımlar ister gönüllü iktibaslarla olsun, her uygulama kendine özgü özellikler taşısa da, hepsinin ortak yönü yürürlükteki hukukla toplum arasındaki standart kuramlara aykırı düşen uyumsuzluklar. Bu durumu dikkate değer olmayan bir mesele gibi düşünmek pek mümkün değil; özellikle de bu hususta en uç örneklerin Batı-dışı ülkelerde görüldüğü düşünülecek olursa. Kaldı ki, Batı malum dünyanın gerek coğrafî gerek demografik olarak epey küçük bir kısmını oluşturmakta…

Varolan hiçbir hukuk kuramı bu duruma tatminkâr bir açıklama getirmiyor; dahası mesele tümünden yok addedilmekte. Sebep açık; hukuk kuramları Batılı kuramcılar tarafından üretilmiş ve üretilmekte. Aslında mesele biraz daha eşelenirse, bu standart kuramsal hukuk anlayışlarının içinde üretildikleri Batı ülkelerinde de kimi bakımlardan yetersiz olduğu görülüyor. Göçmen ya da mülteci toplulukları, pek çok büyük Batı kentinde rastlanan ve hukukun uygulanamadığı mekânlar bunun örnekleri.

Genel bir hukuk felsefesi

Mesele, bütün bu karmaşıklıkla boğuşabilecek ve tek bir çerçeveye indirgeyebilecek bir yol bulunup bulunamayacağı. Böyle bir yol bulunamazsa, biraz önce bahsettiğim tüm durumları karşılaştırıp hepsi için yararlı olabilecek sonuçlara varmak mümkün olamaz. Batı için bir temel hukuk kuramı olup geri kalanlar için olmadığına inanmak için kanımca bir neden yok. Ancak genel bir hukuk felsefesine varılamazsa durum bu olacağa benziyor.

Bu bahsettiğim nitelikte bir genel hukuk felsefesi bir önermeye dayanıyor: hukuk, tüm toplumlarda varolan ve benzer ana unsurlar içeren toplumsal bir kurumdur. Bir genel hukuk felsefesi inşaa etme projesine aşağı yukarı iki asır önce girişilmiş; Jeremy Bentham ve John Austin karşılaştırmalı hukuk uzmanlarıyla birlikte hukuk felsefesi dalında çalışan çeşitli akademisyenlerden oluşan karma bir ekiple bu uğurda çalışmaya başlamış. Bir sonuca ulaşılamamış ve birkaç kuşak sonra proje rafa kaldırılmış.

Ünlü Hart ve son yıllarda William Twining dışında çok az sayıda hukuk kuramcısı bu amaca yönelmiş bulunmakta. Özellikle İngilizce konuşulan dünyada üretilen geleneksel pozitivizm, normatif hukuk felsefesi, eleştirel hukuk araştırmaları, postmodernizm ve hatta hukukun ekonomik analizi gibi akımlar oldukça içe dönük bir seyir izlemekte. Bu içe kapanıklığın, hatta giderek kendini bir saplantı haline getirmenin nedenlerinden biri, aslında, evrensel ya da genel bir hukuk felsefesi oluşturmanın pek çoklarına rahatsız edici şekilde emperyalist, eski moda çağırışımlar yapması olsa gerek. Günümüzde popüler olan kültürel görecelilik ve postmodernizm yereli imtiyazlandırmakta; evrensel olan hiçbir şey olamayacağını ileri sürmekte. Genel olarak uygulanabilir standartlar inşa etmek yetisine karşı çıkılmakta.

Bir diğer engelleyici unsur, varolan hukuk kuramlarının, sosyal kuramların ve sosyal bilimlerin çok sayıdalığı. Bunların herbirinin ön kabulleri, kavramları, terminolojileri ve amaçları  göz önüne alınınca, tek bir genel hukuk felsefesi inşa etmek çok güç görünüyor.

Ancak, genel bir kuramdan kaçınmanın büyük bedeli var. Böyle bir kuram olmadan bütünü kavrayabilmek, metinlerarası düzenekler ve ilişkiler belirleyebilmek, geniş ölçekli ya da paralel gelişmeler gözlemleyebilmek zor. Kafa karıştırıcı ve belki de çelişen değişimlerle karşı karşıyayız; bir yanda dünya düzleminde hukuk küreselleşmekte, beri yanda eşzamanlı olarak yerel düzlemde hukukî plüralizm açıkça artmakta. Kısacası, her zamankinden daha fazla bir çerçeve oluşturma ihtiyacı var.

‘Genel bir hukuk felsefesi’ derken tam ne kastettiğimi Austin ve Hart’dan alıntılama yaparak açıklamaya çalışayım: Austin, “ben ‘genel bir hukuk felsefesi’ derken hukuk sistemlerinin ortak ilke, kavram ve temayüz ettiği noktaları kastediyorum.” der. Hart ise, ünlü eseri The Concept of Law (Hukuk Kavramı) kitabında şunları yazıyor: “Bu kitaptaki amacım hukukun ne olduğuna dair hem genel hem tanımlayıcı bir kuram ortaya koymaktı. ‘Genellik’ belli bir hukuk sistemi ya da hukuk kültürüne bağlı olmadan, ama hukukun karmaşık sosyal ve normatif-siyasal bir kurum olarak açıklayıcı bir değerlendirmesini sağlamak anlamını taşıyor.  Değerlendirmem ‘tanımlayıcı’, zira tarafsız bir değerlendirme ve haklılığını sağlayıcı amaçlara sahip değil. Yani, hukukun genel bir değerlendirmesini yaparken ortaya koyduğum biçimleri ve yapıları savunucu veya önerici bir amaç gütmedim; öte yandan ancak bunların açıkça anlaşılmasıyla hukuka yararlı bir eleştiri sağlanabileceği kanısındayım.”

Amaçları ve kullanımları

Bu alıntılar genel bir hukuk felsefesinin anahtar özelliklerini içermekte. Birincisi, hukuka iki farklı düzlemde bakılmakta; öncelikle hukukun ne olduğu ve öte yandan hukuk kavramları düzlemlerinde. İkinci özellik, odaklarının herhangi belli bir hukuk sisteminde olmayıp, çok belki de tüm hukuk sistemlerine yayılması. Üçüncü özellik, ortak unsurların aranmasında. Dördüncü özellik ise, ahlaken bir tarafsızlık kaygısı taşımaları. Gerçi tarafsızlık gerektiği iddiası epey eleştiri aldı: Joseph Raz bir hukuk sistemi değerlendirilirken ahlakî olmasa da her halükârda bir değer sistemi kullanıldığını ileri sürdü. John Finnis, 1995 tarihli Oxford Companion to Philosophy’de yeralan bir makalesinde hukukun bir araç olarak tanımsal bir analizinin farklı amaçları ve kullanımları değerlendirmeden yapılamayacağını ileri sürdü.

Hukukun ne olduğunu belirleyici bir kavramsallaştırmanın mümkün olup olmadığı ve ayrıca böyle bir kavramsallaştırmayla belirlenen unsurların her hukuk manifestosunda bulunup bulunamayacağı ciddi tartışmalara konu oldu. Hart’ın The Concept of Law yapıtının yanı sıra, John Rawls’un A Theory of Justice (Bir Adalet Kuramı) adlı çalışmasının kavramsal kurama katkısı büyük; ancak Rawls’un asıl meselesi siyasî-ahlakî bir kavram, yani adalet – dolayısıyla analizi daha reçetesel bir nitelikte.

Bir cezalandırma aracı

Türkiye’de hukuk ağırlıklı olarak bir teknik olarak algılanmakta; dolayısıyla neredeyse yalnızca bir cezalandırma, bir tazminat aracı olarak kullanılıyor. Her şeyden önce, anayasada bangır bangır yer alan hukuk devleti ilkesi, yani siyasî/idarî iktidarda olanların da hukukla bağlı olması gerektiği anlayışı kaynayıp gidiyor. Öyle ki, iktidarın zirvesinde olup da, “anayasayı bir defalık delsek ne olur” diyebilenler yer alabiliyor siyasî tarihinde Türkiye’nin. Oysa hukuk, yazılı normlardan da öte, adaleti sağlayabilmek için bir zihniyet, bir vicdan meselesi. Ancak o zaman Hırant Dink cinayeti gibi siyasetin en kirli yüzünün karıştığı durumları bir hak mücadelesine dönüştürebilmenin umudu olabilir – olmalı da; hukuk başka neye yarar?

Share.

About Author

Leave A Reply