Kürtaj ve yaşam hakkı

0

İştar Gözaydın

Birleşmiş Milletler Uluslararası Nüfus ve Kalkınma Konferansı Eylem Programı çerçevesinde 25 Mayıs 2012’de Uluslararası Parlamenterler Konferansı’nın kapanış oturumuna katılan Başbakan Erdoğan’ın, “Sezaryenle doğuma karşıyım, kürtajı cinayet olarak görüyorum. Ha anne karnında bir çocuğu öldürürsünüz, ha doğduktan sonra. Hiçbir farkı yok” beyanı ile Türkiye’de konuyla ilgili yoğun bir tartışma başladı.

Kürtaj, sağlık hukuku kapsamında en tartışmalı konulardan biridir. Bu konuda birbiriyle tam zıt iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kadının gebeliğine son verme hakkını/özgürlüğünü savunurken, diğeri bunun ana rahminde başlamış olan hayata müdahale etmek olduğunu ve cinayete eşdeğer olduğunu kabul eder. Temelde tartışılan iki nokta vardır: Biri rahim içindeki hayatın bir insan bireyinin hayatı olup olmadığı meselesidir; diğeri, bu canlının yaşama hakkının, hamile kadının hakları karşısındaki durumudur.

Bu kutuplaşma dile de yansır; ABD’de gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasına karşıt gruplar kendilerine “yaşam taraftarı” (pro-life) adını verirken, karşıt grubu “yaşam karşıtı” (anti-life) olarak adlandırır. Kadınların isteğe bağlı gebeliğe son verdirme seçeneklerinin olması gerektiğini savunanlar kendilerini “seçenek taraftarları” (pro-choice) olarak adlandırır.

Ceninin yaşama hakkı

Gebelik, dişi yumurtanın erkek spermi ile birleşmesinden sonra ana rahminde döllenmesi sürecini ifade etmekte, doğumla birlikte bu süreç de sona ermektedir. “Döllenmeden doğuma kadar geçen sürede ana rahminde bulunan varlık” [1] olarak tanımlanabilecek cenin sıfatının kazanılması, tıbben döllenmeden itibaren yaklaşık yedi gün sonra gerçekleşir. Hemen her hukuk düzeninde ceninin haklarının korunması amacıyla önlemler alınarak düzenlemeler yapılmıştır. Türk Medeni Kanunu m. 28/2’ye göre, “çocuk hak ehliyetini sağ doğmak koşuluyla ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder”; MK m. 582/1’de de durum miras hukuku düzenlemeleri bakımından tekrarlanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesi yaşama hakkını koruma altına almıştır. Paton v. UK[2] kararında mahkeme, ceninin yaşama hakkının annenin haklarından ayrı değerlendirilmeyeceğini ve annenin tercihleri doğrultusunda sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. Yine Bruggeman ve Scheuten v. FRG[3] başvurusunda annenin tercih hakkını sınırlayan düzenlemeyi komisyon, sözleşmenin 8. maddesine aykırı bulmuş, özel hayata müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir. İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarında, ceninin yaşama hakkının sözleşmenin 2. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda bir karar vermekten çekinik davrandığı görülmektedir. Mahkeme, her ülkenin kendi kültür ve millî görüşü doğrultusunda konuya yaklaşım açısını üstün bulmayı tercih ederek, politik bir tavır sergilemektedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden farklı olarak, Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 4), yaşama hakkını gebelikten itibaren koruma altına almıştır. Ancak ABD’de 1973 yılında Yüksek Mahkeme’nin Roe v. Wade ve Doe v. Bolton davalarında verdiği kararlar ile gebeliği sonlandırmanın ceza hukuku kapsamından çıkarılması, bu ülkede yeni bir yasal dönemin başlangıcını oluşturdu. Yüksek Mahkeme’nin kararı ile annenin özerkliği, fetusun haklarından daha üstün tutuldu ve ABD Anayasası’nın tutumunun bu yönde olduğu karara bağlandı. Bu davalar nerdeyse ABD’nin tüm eyaletlerindeki düşük yasalarının köklü biçimde değişmesine neden oldu. Roe v. Wade’de Yüksek Mahkeme Texas Eyaleti’nin gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasına sadece annenin yaşamının tehlikede olduğu durumlarda cevaz verdiği yönündeki düzenlemesini ABD Anayasası’na aykırı buldu. Yüksek Mahkeme’nin kararında şu hususlar bulunmaktaydı:

  1. Anayasa’da özerklik hakkının (right to privacy) gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılması hakkını içerecek biçimde düzenlediği,
  2.  “kişi” sözcüğünün Anayasa’da henüz doğmamış çocuk anlamında kullanılmadığı,
  3.  devletin, gerek anne gerek bebeğin yaşamlarının güvence altına alınmasından sorumlu olduğu,
  4. gebeliğin ilk üç ayında devletin annenin çıkarlarını gözetmesinin zorunlu olduğu,
  5.  gebeliğin ilk altı ayından sonra devletin fetusun haklarını gözetmesinin zorunlu olduğu,
  6. gebeliğin ilk üç ayı içinde, devletin, gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılması uygulamalarını denetim zorunluluğu olmadığı,
  7. gebeliğin ikinci üç ayı içinde, devletin, gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılması uygulamalarını sadece annenin yaşamının tehlikede olduğu durumlarda düzenleyebileceği,
  8. gebeliğin son üç ayı içinde ise, devletin fetusun yaşamını korumak üzere düşüğü engelleyebileceği ya da düzenleyebileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Aynı yıl, “Roe v. Wade” benzeri bir dava olan “Doe v. Bolton” ile bu sefer Georgia Eyaleti’nin sağlık/tecavüz/ensest durumlarında gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasına izin veren liberal ceza yasası maddeleri dava konusu edilmiştir. Yüksek Mahkeme bu kez, eğer kadını tedavi edecek hekim kadının yaşını, “fiziksel, duygusal, ruhsal ve ailesel” etkenleri göz önüne alarak, kadının gebeliğinin sonlandırılmasının “en uygun klinik karar” olduğu sonucuna varmışsa, kadının gebeliğinin altıncı ayından gebeliğinin sonlanmasına kadar gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasının anayasal bir hak olduğuna karar vermiştir.

Nüfus Planlaması Hakkında Kanun

Türkiye hukuk sisteminde gebeliğin sonlandırılması  1965’e dek yasak olarak kabul edildi. İlk defa 1965 tarihli Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’da (NPHK) ‘tıbbi zorunluluk halinde’ bu eyleme cevaz verilmiştir. Bu kanunu ilga eden 2827 sayılı NPHK 1983 tarihinde yürürlüğe girmiş ve bu kanunda, yasal süreye uyulmak kaydıyla rızaya dayalı çocuk düşürtme ve düşürme eylemleri tanınmıştır. Buna göre gebeliğe, isteğe bağlı durumlarda yahut tıbbi zaruret halinde son verilebilecektir. Çocuk düşürtme ve düşürme, salt isteğe bağlı olarak on haftaya dek gerçekleştirilebilecektir. TCK md. 99/1, on haftaya kadar olan gebeliğin sona erdirilmesinde annenin rızasını yeterli görmüş, ayrıca gebeliğin sona erdirilmesinin annenin sağlığı açısından tıbbi bir sakınca doğurmaması koşulunu aramamıştır. NPHK md. 5’te ise ‘gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahmin tahliye edileceği’ öngörülmüştür.

Bu iki ayrı düzenlemeyi incelediğimizde annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca bulunsa bile, onun rızasına dayanarak 10 haftaya kadar olan gebeliğin sona erdirilmesinin bu suçu oluşturmayacağı sonucuna varılacaktır. Ancak gebeliğin kadının rızası sonucu sonlandırılması halinde, sağlığı bozulmuş yahut ölüm durumu gerçekleşmiş olduğunda kadına dair (taksirle) öldürme ve yaralama suçları gündeme gelecektir. Rahmin tahliyesinde evli kadının rızası konusunda NPHK ve TCK’da iki farklı düzenleme mevcuttur. NPHK’ya göre; kişi evliyse, eşin de rızası gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’daki düzenleme de buradan hareketle‘yalnız annenin rızasını’ yeterli görmektedir.

Tıbbi zaruret halinde, 10 haftadan fazla gebeliklerde yine rıza şartıyla (NPHK md. 6), rahim tahliye edilebilmektedir. Bu noktada hekime düşen, hamilelik süresini ve tıbbi zorunluluk durumunu NPHK md. 5’te sayılan hallere dayanarak araştırmaktır. Öte yandan derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu belirleyen yetkili hekim tarafından müdahalede bulunularak gebeliğe son verilecektir. Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliğe uzman hekimler tarafından hastane ortamında son verilebilir (TCK md. 99/6).

Doyurucu bir yaşam sürme hakkı

İnsan hakları hukuku çerçevesinde bu meselenin özellikle üreme hakları bağlamında değerlendirilmesi gerekir. Geniş olarak ele alındığında üreme hakları, üreme sağlığı hizmetlerine ulaşım ve üreme konusunda karar verme haklarını içerir.

Üreme sağlığı, özellikle kadınların doyurucu bir yaşam sürme hakkının önemli bir öğesidir. Güvenli ve nitelikli hizmetlerin yokluğunda kadınlar doğuma bağlı sakatlıklar ve ölümler, istenmeyen gebelikler ve cinsel yolla bulaşan hastalıklar gibi sağlık sorunlarıyla karşılaşabilmektedir. Üreme sağlığı hizmetlerine ulaşım hakkı, yaşamı ve sağlığı koruyan uluslararası insan hakları anlaşmaları ve bildirileriyle güvence altına alınmıştır. Sağlık hakkı, Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Anlaşması’nın (1966) 12. maddesinde “Taraf ülkeler her bireye, ulaşabilecekleri en yüksek düzeydeki fiziksel ve ruhsal sağlık standardının sağlanmasının gerektiğini kabul eder” biçimiyle tanımlanarak hükümetlere sorumluluklar yüklemiştir. Dünya Sağlık Örgütü tarafından sağlık, “sadece hastalık ve sakatlığın olmaması değil; bedensel, ruhsal ve toplumsal tam bir iyilik hali” olarak tanımlanmıştır. Bu sağlık tanımına vurgu yapan Uluslararası Nüfus ve Kalkınma Konferansı Eylem Programı (1994), üreme sağlığını, “Yalnızca üreme sistemi işlevleri ve süreci ile ilgili hastalık ve sakatlığın olmaması değil, üremenin fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde olması” olarak tanımlamıştır.

Üreme sağlığı hizmetlerinin sunumu ile ilgili sorumluluk, uluslararası bildirgelerde ayrımcılık uygulanmaması ilkesiyle uyumlu olarak vurgulanmıştır. Devletlerin yaşam ve sağlık hakkını cinsiyet ayrımcılığına yol açmayacak biçimde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Yaşam ve sağlık hakkının eşit olarak geliştirilmesi için devlet, kadınların ve erkeklerin gereksinimlerini eşit biçimde gözetmelidir. Üreme sağlığı hizmetleri kadın sağlığı için vazgeçilmez bir unsur olduğundan devlet, kadınların tamamının üreme sağlığı hizmetlerine ulaşması için gerekli önlemleri almalıdır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin (1979) 12. maddesinde bu gereksinim “Taraf devletler, aile planlaması dahil, sağlık bakım hizmetlerinden kadın ve erkeğin eşit olarak yararlanması için, sağlık bakımında kadınlara karşı ayrımı ortadan kaldıran bütün önlemleri alacaklardır” biçiminde belirtilmiştir.

Üreme ve cinsel sağlık haklarının pozitif nitelikli haklar kapsamında tanımlanması, üreme sağlığı haklarının kullanılmasını engelleyen yasal engellerin yasama organları tarafından ortadan kaldırılmasını da gündeme getirmiştir. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin sağlıkla ilgili öneriler bölümünde kadınların gerekli sağlık hizmeti almasını engelleyen ya da uygulandıkları taktirde kadınları cezalandıran yasaların uygulamadan kaldırılması istenmektedir. Bu yasalar arasında isteyerek düşük uygulamalarını, gebeliği önleyici yöntemlerin tanıtılmasını engelleyen, yöntem uygulanması gerektiren ya da gönüllü cerrahi sterilizasyon için eşin iznini gerektiren yasalar sayılabilir.

Tüm bireylerin sahip olacağı çocuk sayısını ve çocukları arasındaki zaman aralıklarını özgürce ve sorumluluğunun bilincinde olarak kararlaştırma haklarının olması ve özellikle kadınların bu haklarını kullanmaktan şiddet yoluyla engellenmelerinin önlenmesi, üreme konusunda karar verme hakkının temelini oluşturur.

Bir ilke olarak üreme konusunda karar verme hakkı, son otuz yıl içinde Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilen pek çok bildiri, anlaşma ve sözleşmede yer almış ve en son Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi tarafından yasal bir kimlik kazanmıştır. Bu belgelerde yer aldığı biçimde kadının isteyerek düşüğe başvurmasının engellenmesi, üreme konusunda karar verme hakkının sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Düşük hizmetlerinin yasalarla engellendiği ya da hizmet sunumunun yetersiz olduğu ülkelerde gebeliğini sonlandırmak isteyen kadının bedensel, ruhsal ve toplumsal iyilik halinin tehdit altında olduğunu söylemek mümkündür. Olanaksızlıklar nedeniyle kadın, yasadışı yollardan bu hizmeti sağlamaya veya kendisi gebeliğini sonlandırmaya kalktığında ciddi sağlık riskleri almak durumunda kalır. Güvenli olmayan yollardan düşük hizmeti almaya çalışan kadınların yaklaşık yüzde 10-50’si komplikasyonlar nedeniyle tedavi görmektedir ve dünyada her yıl yaklaşık 80.000 kadın bu nedenle yaşamını kaybetmektedir.

Gebeliğin isteğe bağlı olarak sonlandırılmasını cinayet olarak algılayan anlayış Hıristiyanlığın felsefesi ile yakından bağlantılıdır. İsa peygamberin annesinin rahmine düşüşünü günahsız doğum (immaculate conception) olarak kabul eden bir inanç sisteminde gebelikle birlikte fetusun kişi olarak görülmesi neredeyse kaçınılmazdır. Oysa “ruh kazanma” yorumlarıyla fetusun kişiye dönüşmesi sürecini kabul eden İslamiyet’in farklı anlayışları bu hususta nüanslı çizgiler izler.

AK Parti hükümetinin bu meseleyi üreterek toplumsal bir tartışmaya dönüştürme çabası, ABD’deki Protestan dindarlığın ithali olarak da okunabilecek “evangelize” anlayışın biyopolitiğe de sirayet ettiğini gösteriyor olsa gerek.



[1] Hakeri Hakan, Tıp Hukuku, Ankara 2007, s. 444.

[2] Paton v. UK (1980) 3EHRR 408.

[3] Bruggeman and Scheuten v FRG (1977) 3 EHRR 244; benzer yönde karar için bkz. Counselling and Dublin Well Woman v. Ireland (1992) 15 Ehrr 244, ECHR.

 

Share.

About Author

Leave A Reply