Anayasa ve Kurucu İrade Sorunu

0

Bülent Somay

Son zamanlardaki Anayasa, Anayasa değişikliği, değiştirilebilir ve değiştirilemez maddeler, Anayasayı kim yapar, kim değiştirir ve kurucu irade kimdir tartışmalarının da defaatle gösterdiği gibi, biz hâlâ kurulamamış bir cumhuriyette yaşıyoruz.

Aslına bakacak olursanız, 1876’dan beri çeşitli “Kanun-u Esasi”lerimiz, “Kurucu Yasa”larımız oldu; ancak bunların biri hariç (1924 Anayasası) hepsinin meşruiyeti konusunda tartışmalar var. 1876 Kanun-u Esasisi Monarşi koşullarında, Monarkın iradesi ve emriyle hazırlanmış ve yürürlüğe girmişti; nitekim iki yıl sonra, aynı koşullarda keyfî olarak yürürlükten kaldırıldı. Aynı Monark 1908’de ihtilal tehdidi karşısında gene aynı Kanun-u Esasi’yi yeniden yürürlüğe koydu. 1913 darbesinde o Kanun-u Esasi lağvedilmedi, yalnızca değişiklikler yapıldı. Ankara’da yapılan 1921 Anayasası fiilen bir ikili iktidar durumu yaratmıştı, çünkü İstanbul’da meclisi olmayan bir Padişah şeklen de olsa hâlâ iktidardaydı. Padişahlığın 1922 sonunda lağvıyla ikili iktidar sona erdi. 1924 Anayasası bu topraklarda yapılan ilk ve tek gerçek Kurucu Yasa’dır.

Türkiye Cumhuriyeti’nde daha sonra iki kere daha Anayasa yapıldı: 1961’de ve 1982’de. Eğer bu Anayasaları (içeriklerinden bağımsız olarak, yapılış usulleri açısından) ciddiye alacaksak, son zamanlarda Kemalizm’i eleştiren herkesi “İkinci Cumhuriyetçi” ilan edenlerin sandıklarının aksine, bizim birinci değil, ikinci de değil, Üçüncü Cumhuriyet dönemini yaşıyor olmamız gerekir. Dolayısıyla esas almamız gereken Anayasa, 1924’te yapılan Anayasa, sonrakiler değil.

“Değiştirilemez Madde” hükmü ilk kez 1924 Anayasası’nda yer aldı. 102. Maddenin son cümlesi şöyle: “Bu kanunun, Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki birinci maddesinde değişiklik ve başkalama yapılması hiçbir türlü teklif dahi edilemez” . Kurucu irade açısından son derece anlaşılabilir bir müdahaledir bu: Monarşik, otarşik ya da oligarşik yönetim biçimlerinden “Cumhuriyet”e geçildiğinde, hemen önceki hanedan(lar)ın üyelerinin yönetim üzerinde hak iddia etmelerinin meşruiyetini daha baştan engellemek için düşünülmüştür. Kuşkusuz bu haliyle bile pek bir yaptırım gücü yoktur. Mesela Kralcı bir darbe gerçekleştiren bir asker grubunun iktidarı ele geçirdikten sonra 102. Madde’ye bakıp, “Hay Allah, ne yapacağız şimdi, vazgeçelim bari!” demesi beklenemez. Ama Monarşinin lağvından doksan sene sonra bu hükmün hiçbir anlamı kalmaz: Artık iktidar üzerinde hak iddia edecek bir Monark ya da Monark adayı kalmamıştır çünkü. Şu anda Türkiye’de Kralcı bir darbe olduğunu hayal edelim: Kral kim olacaktır? Böyle bir fırsat doğarsa şahsen ben bile krallık konusunda şansımı denemek isterim. Ama benim gibi düşünecek insan sayısı biraz fazla olacağından, bu ihtimali gönül rahatlığıyla dışarıda bırakabiliriz.

Tabii ki bir takım “zeki” Jakoben/Kemalistler çıkıp da “Orada kastedilen ‘sözde’ değil ‘özde’ Cumhuriyet,” diyebilir. Ancak o zaman da Cumhuriyet’in özünün ne olduğu konusunda bir mutabakat sağlamamız, hatta o mutabakatı Anayasa’ya yazmamız gerekir. Cumhuriyetin “özü” nedir? Çok partili rejim mi? 1924-1946 dönemi neydi o zaman? Anayasa’nın 1. ve 102. Maddelerine aykırı mı yaşadık yirmi iki yıl boyunca? Ya da II. Dünya savaşından sonra uluslararası konjonktür farklı şekillenseydi ve Türkiye Potsdam’da SSCB’ye hediye edilseydi, adı da “Türkiye Halk Cumhuriyeti” olarak değiştirilseydi, Cumhuriyet’in “özü” korunmuş olacak mıydı? Yoksa Cumhuriyet’in “özü” yalnızca (çok partiyi bir yana bırakalım) yöneticilerin biçimsel olarak seçimle işbaşına gelmesi midir? O zaman 1960 ve 1980 darbeleri Anayasa’ya aykırıydı demek ki. Ama bir dakika! Bu darbeler zaten Anayasa’yı “tağyir, tebdil ve ilga” etmemişler miydi? Hatta lağvedip yerine yenisini yaptırmamışlar mıydı? Demek ki, cumhuriyetin “özüne” aykırıymışlar.

1961 Anayasası’nda (herhalde gözden uzak olan gönülden de uzak olur kaygısıyla) 102. Madde 9. Madde’ye taşındı. Ayrıca, gene bu Anayasa’nın dibacesinde “Cumhuriyet”ten ne kastedildiği daha ayrıntılı olarak açıklandı ve özel yetkilerle donatılmış bir Anayasa Mahkemesi yoluyla bu tarifler toplamına yaptırım gücü kazandırıldı. Daha doğrusu bu yaptırım gücü, yorumu yapacak olan Anayasa Mahkemesi’nin hukukî üstünlüğü ile Anayasayı “yaptıran” Türk Silahlı Kuvvetleri’nin elindeki fiziksel zor kullanma tekeli arasında kurulan bir dengeye bırakıldı. Dolayısıyla, 1961 itibariyle (“Türkiye Tahtı” üzerinde iddiası olan kimse kalmadığından) artık özel yasayla korunmasına gerek kalmamış olan “Devletin biçimi Cumhuriyettir” maddesi, çok daha sıkı bir koruma altına alınmış oldu.

Aslında şöyle düşünmek de mümkün: Bırakalım hevesli yasakoyucular, olmayan bir “Padişahlığın geri dönüşü” tehlikesine karşı tedbirler alarak kendi aralarında eğlensin. Ancak işin o kadar basit, 1961 Kurucu Meclisi’nin de o kadar saf olmadığını biliyoruz. Yeni 9. Madde, Anayasa’nın dibacesiyle birleştirilip “Cumhuriyet” kavramının yorumu da “süper yetkili” Anayasa Mahkemesi’ne bırakıldığında, yapılmak istenen her kapsamlı değişiklik 9. Madde’ye takılabilirdi. Ama ne yazık ki düzenek yeterince iyi kurulamamıştı. Yapılış usulü bir yana bırakılacak olursa, Kurucu Meclis’teki entelektüel/sol eğilimin de etkisiyle Anayasa’nın içine bir damar olarak yerleşmiş olan özgürlükçü yan, zaman içinde başlangıç maksadındaki otoriter/meritokratik kurguya tam olarak uymadığı için, yeni ve radikal bir “düzeltme” gerekli hale geldi. 12 Eylül 1980 darbesi, başka birçok şeyin yanı sıra, bu “düzeltmeyi” de gerçekleştirmeyi hedefliyordu.

1982 Anayasası’nı hazırlatan askerî irade, 1961 Anayasası’nın görece özgürlükçü “kusurlarını”, “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez” maddelerin kapsamını alabildiğince genişleterek düzeltti. Bu maddelerin kapsamında artık (tanımsız) “Atatürk milliyetçiliğine bağlılık”, laiklik, demokratiklik, sosyal hukuk devleti olma özelliği, bayrağın, millî marşın ve başkentin tanımı, devletin “ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü” ve devletin dilinin Türkçe olduğu da vardı. Yani artık, dahi bir bestecinin çıkıp Beethoven’in 9. Senfoni’sini bile sollayacak yeni bir Millî Marş bestelemesi imkânsız hale geliyordu.

1982 Anayasası yürürlüğe girdi gireli, kırk akıllı kuyudaki bu taşı çıkarmaya çalışıyor işte.

Devletin biçiminin “değiştirilemez” bir madde olarak güvence altına alınması, bugün itibariyle gereksiz, anlamsız, ancak bir o kadar da zararsız bir tasarruftur. Ama işler büyüyüp de güvence altına alınanlar tanımsız, her siyasî ve hukukî merciin kendince yorumlayabileceği kavramları da içerirse, o zaman Anayasa demokratik bir yapının kurucu belgesi olmaktan çıkar ve kimi ölmüş, kimi bunamış, kimiyse ressam olmuş antika bir oligarşinin bugün yaşayan insanlar üzerindeki egemenlik aracına dönüşür.

Oysa modern felsefenin olduğu kadar modern politik düşüncenin de atalarından biri olarak kabul etmemiz gereken Kant, bu konuda şüpheye yer bırakmaz:

Hiçbir çağ, kendinden sonraki çağı, (özellikle önemli konulardaki) bilgisini genişletme, kendisini yanlışlardan arındırma ve genel olarak aydınlanma yolunda ilerleme konularında engelleyecek bağlayıcı yasalar yapamaz. Bu, insan tabiatına karşı işlenmiş bir suç olurdu, çünkü insan tabiatının yazgısı tam da bu ilerlemede yatar; o yüzden sonraki kuşaklar bu tür yasaları geçersiz ve gayri meşru ilan etmekte sonuna kadar haklıdır.

Kısa vadede “geri dönüşü” engellemek için bir kuruluş Anayasasına bir adet “değiştirilemez madde” koymak nisbeten anlaşılabilir bir şeydir; gelecek kuşakların düşünce ve inançlarına aşılmaz sınırlar çizecek “değiştirilemez maddeler” kalabalığı yaratmanın ise hoş görülecek yanı yoktur.

Son zamanlarda (“kırk akıllı” kategorisindeki) hukukçuların üzerinde tartıştıkları temel sorun da bu zaten: Anayasaları “kurucu irade” yapar, yeterli çoğunluğu sağlayan herhangi bir meclis ise değiştirebilir. Ancak bu “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez” maddeler işi karıştırıyor; o maddelerin ancak yeni bir “kurucu irade” tarafından değiştirilebileceğini savunuyor bazı hukukçular. Bence de sonuna kadar haklılar. Yürürlükteki seçim sistemi büyük azınlıkların mecliste nitelikli çoğunluklara dönüşmesine izin veriyor, hatta bunu teşvik ediyor. Rüzgâr biraz döndüğünde, hasbelkader bir dönem için mecliste çoğunluk kapan milliyetçi bir partinin, mesela Kürt sorununa “kökten” bir çözüm buluvermesine karşı bir tedbirimiz olmamalı mı? Ya da radikal mukaddesatçı bir azınlık mecliste bir dönemlik bir çoğunluk kaptığında eşcinselliği yasaklayıp erkek eşcinselleri de hadım etmeye karar verirse ne yaparız? Çoğunluk her şey demek değildir; tam tersine demokrasi dediğimiz şeyin esası, azınlıkların varkalma hakkının korunmasıdır.

Ancak ben gene de 1982 Anayasası’ndaki “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez” maddelerin değiştirilebileceğini düşünüyorum. Bunun için yapmamız gereken tek şey, 1982 Anayasası’nı (bu arada 1961 Anayasası’nı da) yapan/yaptıran iradenin gerçek anlamda bir “kurucu irade” olmadığını kabul ve ilan etmektir. Bu ülkede gerçek anlamda “kurucu irade” tarafından yapılan tek Anayasa, 1924 Anayasası’dır. Bu Anayasanın seçilmemiş, darbeyle gelmiş iradeler tarafından değiştirilmiş olması bizatihi suçtur. Bu değişikliklerin yarattığı “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez” maddeleri ciddiye almak ise, açıkça suça ortak olmaktır. Herhangi bir seçimle iktidara gelecek olan meclis (çoğunluğu ne olursa olsun) “kurucu” özellik taşımayacaktır, amenna. Ancak gerçek kurucu Anayasanın (adı üstünde “Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun”) 1. ve 102. Maddelerini restore etmek ve 1982 metninin kerameti kendinden menkul “değiştirilemez” maddelerini de kadük ilan etmek bu meclisin hakkı olmaktan öte, görevidir.

Şu ülkenin geldiği acıklı hale bakın: Hayatında Atatürkçülük’le ya da Kemalizm’le en küçük bir ilişkisi bile olmamış olan bendeniz, Mustafa Kemal’in Anayasasını gözü dönmüş Kemalistlere karşı savunmak zorunda kalıyorum.

Share.

About Author

Leave A Reply